郑远民教授：民法典之习惯（第十条）

第10条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

本条规定民法的法源。

民法的法源，语义学上是指民法第一次出现的地方。现代法理学中，则是指民法规范存在和表现的形式，是法官裁判民事案件所依据的具体法律规范。本条款规定了民法的法源有法律和习惯两种。其中法律是最主要的法源，通常仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，至于行政法规、地方性法规以及规章，则只有在法律明文规定可以作为处理民事关系的法律法规时，才构成民法的法源。习惯则是补充法源。所谓习惯，是指人们在长期的民商事实践中逐渐形成的被普遍接受的习惯做法和习惯规则，这种习惯做法为人们所熟知并被反复遵行。一般来说，习惯通常由于各种原因并没有被吸纳到成文法之中。相对于通过国家立法机关制订的成文法规则而言，习惯具有较大的灵活性和弹性，能在一定程度上弥补了制定法的缺陷。但并非一切习惯都可以作为民法典的法源，能够作为民法法源的习惯应当满足以下几点：（1）现有法律没有相应规定；（2）该民事习惯被大多数人普通接受，并在一定时期、一定地域、一定行业内被反复采用；（3）该民事习惯不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定；（4）该民事习惯不违背公序良俗原则。

关于习惯作为民法法源的适用问题，按照本条规定的顺序，应当优先适用法律，在法律没有规定时，可以适用习惯。这里值得特别注意的是，是可以适用，而不是应该适用。“可以适用”，意味着“也可以不适用”。

对于民法的法源，除了法律和习惯以外，还应包括司法解释和法理。对于司法解释与法理的适用，通常认为应排在法律和习惯之后。但司法实践中，通常针对某一特定问题，只要有司法解释，一般优先适用该司法解释，有时候甚至优先于法律。这当然是不对的，希望以后立法机关明确这个问题。所谓司法解释，是指由最高人民法院、最高人民检察院制订出来的，可以在司法审判中直接适用的法律规则，这些规则具有相当于法律的效力。所谓法理，是指法的原理，可用来解释法律和弥补法律漏洞，也可在特殊案件中直接适用来审理案件并作出判决。

关于习惯的司法适用，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第7条规定“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”该规定明确指出了交易习惯的四个构成要件。即：（1）合法；（2）属于特定时空、领域、行业的通行惯例；（3）交易双方事前知悉；（4）为交易事前惯常行为。同时，主张存在交易习惯的一方当事人，应承担举证证明交易习惯是既存事实的举证责任。如果不能证明，法官没有查明该习惯规则的义务。对于这点，有学者认为习惯是事实问题，不是法律问题。这种观点是值得商榷的。应该说，根据民法典的立法精神，习惯显然属于法律规则，民法典第十条的规定，也与上述司法解释有所区别。对此，有待于最高人民法院在将来的民法典司法解释予以明确。

荣某1与荣某2等5人一般人格权纠纷

基本案情：荣某5与王某某系夫妇，婚后共育有四名子女，分别为长女荣某3、长子荣某2、次女荣某4、次子荣某1。母亲王某某去世后，出租方朝阳陵园与承租方荣某2签订《北京市骨灰安放设施租赁合同》，合同主要约定：墓穴承租期限20年，骨灰安放设施位置为怀思D区，方位8排9号，各方均认可该墓地为双穴墓地（以便未来父母亲合葬，并为后下葬者留下了相应的位置）。2016年5月7日，父亲荣某5去世并火化，荣某1提出把父亲安葬在朝阳陵园，朝阳陵园却要求必须由安葬母亲王某某时的合同签字人荣某2签字才履行义务，又荣某2拒绝签字，双方无法协商一致，故而成讼。