合君法律

郑远民教授:民法典之公序良俗原则(第八条)

370

民法总则

第一章 基本规定
图片

第8条 民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。

条文释义

本文规定不违反法律与公序良俗原则。
依本条规定,民事主体为民事行为不得超出法律和公序良俗的界限,不得违反法律,不得违背公序良俗。

01

不违反法律原则


不违反法律原则是民法典作为立法的应然要求,本无需解读。我们知道,在法治社会,所有的法律主体都应当遵守法律。但在公法和私法领域,或者说对于公权力主体和民事主体而言,遵守法律的要求有所不同。对公权力主体而言,遵守法律的要求为“法无授权不可为”“法无明文规定不为罪、不处罚”,强调的是法律对公权力的限制;而对于民事主体而言,遵守法律的要求为“法无禁止即可为”,强调的是对民事主体权利的尊重和保护,而不是干扰和限制。

但值得特别注意的是,本条所称的“不得违反法律”,主要是指不违反法律的强制性、禁止性规定。在司法实践中,对于哪些法律规定属于强制性、禁止性规定,理论和实践中多有分歧。一般认为,仅违反管理性的强制性或禁止性规定,其法律行为有效,只有违反效力性的强制性或禁止性规定,其法律行为才无效
当然,上述规定并非绝对的,根据2019年12月23日《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定,人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”。

02

不违背公序良俗原则


公序良俗,即公共秩序与善良风俗的简称。所谓公序,是指以包含社会公共利益、国家利益等在内的良好社会秩序。所谓良俗,是指良好的道德风尚,包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。善良风俗是人们在长期的实践中逐渐形成的被人们普遍接受的道德层面的习惯做法和习惯规则,并形成为社会主流道德观念的习俗。相对于法律的效力性强制性规定或禁止性规定来说,公序良俗的内涵具有一定的模糊性、灵活性和可变性,在司法实践中可以适当补充强制性、禁止性规定的缺漏和不足。从立法技术上看,该原则从反面来进行立法,性质上属于禁止性规则。

根据2019年12月23日《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定,违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。

民法典规定公序良俗原则具有重要的意义:(1)对民事主体的意思自治进行必要的限制,当事人的意思自治不得违背公序良俗原则;(2)倡导、弘扬社会公德与良好风俗,建构具有中国优良文化传统的社会秩序,维护和保障社会公共利益。

法理解析

民法典之所以规定公序良俗原则,是因为立法的滞后性。一般而言,立法当时不可能预见所有损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为,并对此做出详尽的强制性和禁止性规定,因此,民法典有必要设立公序良俗原则,以弥补立法规定之不足。

在司法实践中,公序良俗原则的运用主要由法官自由裁量,具有极大的灵活性和弹性,能够用来处理民商事领域中出现的各种有损公共利益与公共道德,违背善良风俗等的民事法律行为,以协调民事主体之间的利益冲突、保护弱者、维护正常的社会秩序。

01

公序良俗包含哪些具体内容?


根据法理、立法和司法实践,违反公序良俗的行为大致包括:(1)损害国家利益、社会利益;(2)危害公共秩序;(3)违背人伦道德;(4)违背正义观念;(5)侵害人格尊严;(6)射幸(赌博、侥幸)行为;(7)限制商业自由;(8)违反公平竞争;(9)违反劳动者保护;(10)违反消费者保护;(11)暴利行为,等等。

02

法官应如何适用公序良俗原则?


公序良俗原则其实包含两个原则,一个是公共秩序原则,一个是善良风俗原则。之所以将二者合并为一个原则,是因为违背善良风俗的行为,在结果上往往会导致正常的社会公共秩序的破坏。在司法实践中,法官适用公序良俗原则,首先需要判断民事主体的行为是否违反了善良风俗原则。对此,可以从下面几个方面来进行分析:(1)法律行为的客体是否违反善良风俗(如违禁药品);(2)法律行为的权利义务内容是否违背公序良俗(如约定一方不得结婚);(3)法律行为所附条件是否违背公序良俗(如婚外情);(4)动机或目的是否违背公序良俗(如负担杀人)等。民事主体违背公序良俗,法律行为即无效。但需要注意的是,对民事行为是否违背公序良俗的判断,一般并不考察当事人的动机和目的,但当动机或目的与民事主体的法律行为相结合,已经在客观上呈现出危害社会公共秩序及善良风俗的反社会的具体危险时,该法律行为应认定为无效。
其次,判断民事行为是否违反公序良俗原则的时间,一般应以民事行为的成立时间来进行判断。如,某一民事法律行为在成立时因违反公序良俗而无效,即便后来公序良俗的具体内容发生改变,该民事行为仍然无效,不能因此而变得有效。在合同关系中,如果合同成立时违背公序良俗,不管合同是否履行,合同一律无效。如果合同成立时不违背公序良俗,之后公序良俗的内容发生变化,合同义务方可以违反公序良俗为由拒绝履行合同。
再次,判断民事行为是否违反公序良俗时,法官无需考虑民事行为当事人的主观认识。当事人是否知道其民事行为违反公序良俗,或是否知道该公序良俗的具体内容,不影响法官对该民事行为是否违背公序良俗的判断。

一旦法官认定某一民事法律行为违反公序良俗,则直接依据民法典第153条第2款的规定,判决该民事法律行为无效。

案例点评

皮某与江某等5人人格权纠纷

基本案情:江某等5人系同胞兄妹,其母于2006年逝世,葬于澧县太青乡xx组江某家的自留地里。该坟地在距皮某家房前约200米的小山坡上。最近几年,皮某的妻子、母亲先后患病认为是受该坟墓影响而败坏了自家风水。皮某以该坟墓影响自家风水多次要求江家迁移此坟,未果。2014年6月24日、9月3日凌晨,皮某先后两次用锄头将江某等5人母亲的坟墓挖坏,致使棺木的一角裸露在空气中。因此事皮某与江某等5人多次发生争执,经当地人民政府、村委会多次调解未果,以致成讼。
江某等5人提出诉讼请求:皮某赔偿五人经济损失4000元,精神抚慰金6000元,并公开赔礼道歉。
皮某反诉称:自己建房在先,江某等5人趁其外出务工期间,蓄意将母亲坟墓葬于距皮某房屋大门78米处,自埋坟之后,皮某的母亲、妻子先后生病,且该坟在每年祭祀时均有火灾隐患。皮某多次请求五人迁坟未果。皮某认为该五人行为违反公序良俗,诉请法院判令,江某等5人赔偿其损失4310元,精神抚慰金5000元,并消除影响,赔礼道歉。
法院经审理认为,维护祖坟的完好是中华民族的社会公序良俗,祖坟被毁坏,侵害了逝者的人格利益,影响了逝者近亲属的祭祀,造成了一定的精神损害。同时,坟墓的构筑需要投入一定的人力物力,具有一定财产性质。因此,皮某应当对江某等5人承担侵权责任。结合皮某的主观过错、坟墓的损害程度、当地的经济发展水平,判令皮某赔偿精神损害抚慰金1500元,并公开赔礼道歉。因江某等5人对其财产损失未提供充足证据予以证明,对该项诉讼请求不予支持。皮某主张江某等5人母亲的坟墓影响自己家的风水对自己及家人构成侵害属封建迷信,封建迷信属国家法律禁止性行为,对皮某的反诉请求不予支持。
案例评析公序良俗是人们在长期共同生活中逐渐形成的具有道德意义的规范,其约束力的实现需要靠人们的自觉遵守,但它对于调整人与人之间的正常关系、维护社会善良风俗和正常秩序具有重要的作用。祭拜先人、寄托哀思,是中华民族的一项传统习俗。祖坟是后代追忆、祭祀已逝亲人的特定场所,是后人的重大精神寄托。按我国传统习俗,逝者入土为安,祖坟修建后不允许随意破坏,属于善良风俗 。皮某破坏江某等5人的祖坟系违背公序良俗的行为,侵害了逝者的人格利益,伤害了江某等5人祭祀先人的善良情感,造成其精神损害,应承担相应的赔偿责任。


合同推荐
股权协议
地址:湖南省长沙市岳麓区观沙岭
潇湘北路859号福晟商务大厦9层
Tel/联系电话:13900000000
邮箱:1234567891@qq.com
扫码关注
联系我们
了解更多