合君法律

郑远民教授:民法典之习惯(第十条)

348

民法总则

第一章 基本规定
图片

第10条 处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。

条文释义

本条规定民法的法源。

民法的法源,语义学上是指民法第一次出现的地方。现代法理学中,则是指民法规范存在和表现的形式,是法官裁判民事案件所依据的具体法律规范。本条款规定了民法的法源有法律和习惯两种。其中法律是最主要的法源,通常仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,至于行政法规、地方性法规以及规章,则只有在法律明文规定可以作为处理民事关系的法律法规时,才构成民法的法源。习惯则是补充法源。所谓习惯,是指人们在长期的民商事实践中逐渐形成的被普遍接受的习惯做法和习惯规则,这种习惯做法为人们所熟知并被反复遵行。一般来说,习惯通常由于各种原因并没有被吸纳到成文法之中。相对于通过国家立法机关制订的成文法规则而言,习惯具有较大的灵活性和弹性,能在一定程度上弥补了制定法的缺陷。但并非一切习惯都可以作为民法典的法源,能够作为民法法源的习惯应当满足以下几点:(1)现有法律没有相应规定;(2)该民事习惯被大多数人普通接受,并在一定时期、一定地域、一定行业内被反复采用;(3)该民事习惯不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定;(4)该民事习惯不违背公序良俗原则。

关于习惯作为民法法源的适用问题,按照本条规定的顺序,应当优先适用法律,在法律没有规定时,可以适用习惯。这里值得特别注意的是,是可以适用,而不是应该适用。“可以适用”,意味着“也可以不适用”。

对于民法的法源,除了法律和习惯以外,还应包括司法解释和法理。对于司法解释与法理的适用,通常认为应排在法律和习惯之后。但司法实践中,通常针对某一特定问题,只要有司法解释,一般优先适用该司法解释,有时候甚至优先于法律。这当然是不对的,希望以后立法机关明确这个问题。所谓司法解释,是指由最高人民法院、最高人民检察院制订出来的,可以在司法审判中直接适用的法律规则,这些规则具有相当于法律的效力。所谓法理,是指法的原理,可用来解释法律和弥补法律漏洞,也可在特殊案件中直接适用来审理案件并作出判决。

法理解析

关于习惯的司法适用,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第7条规定“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’:(一)在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。”该规定明确指出了交易习惯的四个构成要件。即:(1)合法;(2)属于特定时空、领域、行业的通行惯例;(3)交易双方事前知悉;(4)为交易事前惯常行为。同时,主张存在交易习惯的一方当事人,应承担举证证明交易习惯是既存事实的举证责任。如果不能证明,法官没有查明该习惯规则的义务。对于这点,有学者认为习惯是事实问题,不是法律问题。这种观点是值得商榷的。应该说,根据民法典的立法精神,习惯显然属于法律规则,民法典第十条的规定,也与上述司法解释有所区别。对此,有待于最高人民法院在将来的民法典司法解释予以明确。

补充说明一点的是,在合同法领域,交易习惯是任意性规则,不具有强制性,当事人可以选择适用,也可以排斥其适用。只有当事人愿意接受该习惯约束时,习惯才对当事人产生约束力。

案例点评

荣某1与荣某25人一般人格权纠纷

基本案情:荣某5与王某某系夫妇,婚后共育有四名子女,分别为长女荣某3、长子荣某2、次女荣某4、次子荣某1。母亲王某某去世后,出租方朝阳陵园与承租方荣某2签订《北京市骨灰安放设施租赁合同》,合同主要约定:墓穴承租期限20年,骨灰安放设施位置为怀思D区,方位8排9号,各方均认可该墓地为双穴墓地(以便未来父母亲合葬,并为后下葬者留下了相应的位置)。2016年5月7日,父亲荣某5去世并火化,荣某1提出把父亲安葬在朝阳陵园,朝阳陵园却要求必须由安葬母亲王某某时的合同签字人荣某2签字才履行义务,又荣某2拒绝签字,双方无法协商一致,故而成讼。

荣某1诉请:要求荣某2及朝阳陵园协助自己将父亲荣某5的骨灰安葬在北京市朝阳陵园怀思D,方位8排9号墓地内。
荣某2辩称:我与荣某1还有争议尚未解决。另,父亲荣某5于中午十一时去世后,荣某1在未征求其他家庭成员意见的情况下,下午十三时就将遗体进行了火化。故不同意安葬。
荣某3述称:荣某1从父亲处取得的财产应该给我也分一些,荣某1不分财产,则不同意把父亲的骨灰安放进墓地。
荣某4述称:同意荣某1的诉讼请求,希望父母亲能尽早合葬,其他财产纠纷,可另行起诉解决。
朝阳陵园述称:若在合同中约定的骨灰安放设施处安放合同约定外的亡者骨灰,必须经过承租方荣某2同意。
法院经审理认为:首先,对死者合理适当地安葬是社会普遍认可的完成死者生前所愿、寄托近亲属哀思之习惯。涉案当事人的父亲去世后,对父亲骨灰及时依死者生前愿望和风俗习惯进行安葬,是所有子女应尽之义务。本案中子女为父母购置了双穴墓地,现无证据表明死者生前对此安排有异议,应依此安排及时为死者进行安葬。涉案子女间因财产纠葛和个人间争执,致使父亲骨灰迟迟无法安葬,该行为违反了子女对父母应尽的安葬义务,也与一般社会道德有悖。其次,虽然《北京市骨灰安放设施租赁合同》系荣某2和与朝阳陵园签订,但其不因签订合同而享有任意处分安葬事宜的权利,安葬骨灰系子女共同之义务,不因义务人个人意愿而不履行或怠于履行。现荣某2、荣某3因财产纠葛原因拒绝履行配合安葬之义务,理由难以成立,行为存在不当。
综上所述,鉴于荣某5的配偶及父母均已亡故,荣某5之子荣某1请求荣某2及朝阳陵园对骨灰进行安葬的请求,本院予以支持。
案例评析:根据《民法典》第十条之规定,在不违背公序良俗的前提下,法院可以依据习惯处理涉案纠纷。故就本案所涉安葬权而言,虽然现行法律没有具体规定,但法院仍然可以在明确我国在涉及安葬行为的过程中形成了什么样的传统习惯这一法律问题的基础上,适用习惯进行裁判。这一方面彰显了“法官不得以法律没有规定为由而拒绝裁判”的规则,另一方面亦有助于定纷止争,构建和谐社会。另,安葬的正当性在我国有其深厚的伦理及道德渊源,可见“对死者合理适当地安葬”可以认定为习惯,该习惯具体表现为为死者料理安葬事宜一般均由近亲属完成,内容包括选择安葬方式、安葬位置、安排仪式、骨灰下葬等;时间上通常以及时入土为安为宜,不宜拖延过久。然本案当事人却因个人财产争议而阻碍父亲及时安葬,有违子女生养死葬之义务,严重违反了公序良俗。


合同推荐
股权协议
地址:湖南省长沙市岳麓区观沙岭
潇湘北路859号福晟商务大厦9层
Tel/联系电话:13900000000
邮箱:1234567891@qq.com
扫码关注
联系我们
了解更多